“La Consulta Previa en el Perú, problemas y oportunidades de mejora”

Redactado por: César Gonzalo Dávila Novoa

Introducción

La ley de consulta previa, aprobada en agosto del 2011, tiene como espíritu que se produzca un dialogo intercultural entre el estado y los pueblos indígenas teniendo como objetivo que, a través de este dialogo, se pueda llegar a un acuerdo consensuado sobre las medidas que afecten a los pueblos indígenas.  Esta ley representa un avance en el Perú, e incluso a nivel regional, ya que “Perú ha sido el primer país latinoamericano en convertir el derecho a la consulta previa en una ley de alcance nacional” (Banco Mundial, s.f.). Sin embargo, aún existen muchas oportunidades de mejora en la formulación y aplicación de la Ley de Consulta Previa para que los pueblos indígenas puedan realmente ejercer sus derechos en pie de igualdad.

Según los CENSOS 2017 cerca de 6 millones de peruanos, un 25.80%, se auto identificó como población indígena. Esta cifra representa un incremento importante con respecto a los CENSOS 2007 en el que se estimó que habían cerca de 4 millones de indígenas. Además, según porcentajes obtenidos a través del informe “El mundo indígena 2019”, del Grupo de Trabajo Internacional para Asuntos Indígenas (IWGIA), el Perú es el cuarto país en Latinoamérica y el segundo en Sudamérica con mayor porcentaje de población indígena a nivel nacional. (Pasquali M., 2019). Estas cifras demuestran que los pueblos indígenas, además de su importancia ancestral, también conforman un porcentaje significativo de la población total del Perú. 

Lamentablemente a pesar de ser representativos en influencia histórica y número, los pueblos indígenas han sufrido discriminación constante en un país cuyas condiciones estructurales impiden que desarrollen su máximo potencial. La importancia de la consulta previa radica en intentar revertir su condición actual. A través de la ley de Consulta Previa se intenta permitir que los pueblos indígenas puedan apoyarse en un marco legal nacional para que tomen sus propias decisiones y elijan su propio destino. Al momento de preguntarse ¿Porque un marco legal especial para estos pueblos? hay que tener en cuenta que desde la llegada de los españoles al Perú en 1532 la voluntad de los pueblos indígenas quedo subyugada a los intereses y decisiones de personas ajenas a su cultura, sus costumbres y sus territorios. 

Las consecuencias de la subordinación sistematizada de los pueblos indígenas aún tienen efectos en el presente, pues fue a través de la colonización que se originó el preconcepto de que los indígenas eran seres ignorantes incapaces de tomar decisiones sobre su propio desarrollo. La internalización de estas ideas fue tal que la colonización fue justificada a través del derecho internacional. Los pueblos indígenas, considerados incivilizados, no tenían acceso a derechos propios y quedaron a merced de las decisiones de los países que los habían colonizado. 

No reuniendo los requisitos necesarios para ser reconocidos como estados, no podían participar en la elaboración del derecho internacional, y ni si quiera podían encontrar en éste el reconocimiento de unos derechos que el derecho divino o natural les había reconocido como inherentes… los estados podían, por una parte, crear doctrinas que reconocieran e hicieran valer sus reivindicaciones sobre los territorios indígenas como una cuestión de derecho internacional, y, por otra parte, los mismos estados podían tratar a los habitantes indígenas de acuerdo con sus políticas internas, amparadas por el propio derecho internacional… El estado soberano… se convirtió así en el instrumento conceptual que convirtió el derecho internacional en un cómplice de fuerzas opresoras. (Anaya J., 2005, p. 63) 

En ausencia de derechos para los pueblos indígenas las colonizaciones violentas del Perú y Latinoamérica se dieron en perjuicio de los pueblos indígenas. Sin embargo, poco a poco y a través de sus propias luchas, los pueblos indígenas han conseguido derechos y reconocimiento a nivel internacional. Es así que uno de sus primeros logros se cristalizó en la elaboración del Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribales en el año 1957 y posteriormente, ante la necesidad de mejorarlo, en el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales creado en el año 1989. Estos convenios de rango internacional protegen específicamente los derechos de los pueblos indígenas.

El Convenio 169 de la OIT, que entró en vigencia en Perú desde el 2 de junio de 1995, es vinculante y posee rango constitucional. Al poseer este rango, independientemente de cualquier legislación nacional, los derechos establecidos en el convenio debieron y deben ser protegidos desde que entró en vigencia en 1995. No obstante, a pesar de la firma del convenio, los gobiernos peruanos han tenido políticas de estado en las que primaba el crecimiento económico en deterioro de los derechos y la libre elección de los pueblos indígenas. 

Así en el año 2009, durante el gobierno de Alán García Pérez, se dio lugar a “El Baguazo”, uno de los hechos más trágicos de la historia moderna del Perú. El Baguazo fue un conflicto social producido por la emisión de decretos por parte del gobierno peruano para permitir la explotación de recursos en territorios indígenas ubicados en la selva peruana. En contraposición a lo que establece el Convenio 169 de la OIT, la promulgación de estos decretos nunca fue consultada con los pueblos indígenas. Además, los decretos iban en contra de los intereses de los pueblos indígenas, y representaban una amenaza para el medio ambiente. 

Ante la violación de estos derechos los pueblos indígenas decidieron salir a protestar tomando posesión de la curva del diablo y la estación petrolera N° 6. La crisis del conflicto se produjo cuando la policía intentó desalojar la curva del diablo, ocasionando una ola de acciones violentas que resultaron en la muerte de 33 peruanos. De la manera más trágica “El Baguazo” hizo notar las terribles consecuencias de no reconocer los derechos indígenas y de no tener la disposición de promover un dialogo intercultural para resolver los conflictos sociales entre el estado y los pueblos indígenas. 

Tras vivir este punto de quiebre en la historia nacional se evidenció que se debían establecer nuevos mecanismos para garantizar el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Es así que, en Septiembre del 2011, durante el gobierno del presidente Ollanta Humala Tasso, se promulga la Ley de Consulta Previa, Ley 29785.  A pesar que, por los convenios internacionales firmados, ya existía el deber del estado de hacer prevalecer el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, la Ley 29785 reafirma a través del marco legal nacional lo expuesto en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán

    1. Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus                     instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Conjuntamente, la Ley de Consulta Previa

no consiste únicamente en promover un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los Pueblos indígenas, lo cual es una cuestión básicamente procedimental, sino que su objetivo sustancial reside en garantizar que los pueblos indígenas, como sujetos de derecho, participen plenamente en la toma de decisiones sobre su vida y futuro, y tengan capacidad de influenciar en las instituciones y estructuras del Estado para equilibrar las condiciones para el ejercicio de sus derechos. (CAAAP, 2017, p. 7) 

Incluir la ley de consulta previa en el marco legal nacional es ciertamente un avance que facilita a las comunidades la defensa de sus derechos. Pero, a pesar del espíritu de la ley, esta no se ha formulado ni ejecutado de la mejor manera posible. Es conveniente entonces revisar su formulación y aplicación para progresivamente irla mejorando.

Crítica a la Ley de Consulta Previa

Teniendo en cuanta la jerarquía del Convenio 169 de la OIT por sobre la legislación nacional, una crítica a la Ley de Consulta Previa es que existen discordancias con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. Así por ejemplo en un tema tan básico como los elementos para determinar a quienes aplican los derechos, el convenio 169 de la OIT establece dos elementos objetivos y uno subjetivo. A través de los elementos objetivos

se identifica como pueblos indígenas a aquellos pueblos que descienden de pueblos que pre-existen a los estados actuales (hecho histórico) y que en la actualidad conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, políticas, culturales, o modos de vida (vigencia actual) … [Y a través del criterio subjetivo se identifica] la autoconciencia que tienen los pueblos de su propia identidad indígena. (Yrigoren R., 2011, p. 3)

Sin embargo, en los literales b y d, el artículo 7 de la Ley de Consulta Previa, se adicionan dos criterios objetivos como

       b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan.

d)  Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la     población nacional.

Agregar estos otros dos criterios podría reducir la amplitud de cobertura que otorga el Convenio 169 de la OIT. Los pueblos indígenas deben ser protegidos independientemente de si cumplen con estilos de vida, vínculos espirituales con su territorio o mantienen modos de vida distintos. Basta, como se explica en el convenio, con la descendencia, la conservación de parte de sus instituciones y la autoconciencia. En ese sentido para que la ley mejore sería conveniente que guarde la mayor concordancia posible con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT.

De la misma manera, la Ley de Consulta previa señala que en el artículo 1, “objeto de la ley”, que la ley “desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente”. Con respecto a este artículo las organizaciones indígenas del Pacto de Unidad, manifiestan que se “debería incluir toda afectación… y considerar toda fuente jurídica internacional, como la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”. (Grupo de Trabajo Sobre los Pueblos Indígenas CNDDHH, 2012, p. 15). Si bien las declaraciones no son vinculantes, “sí representan la elaboración dinámica de normas jurídicas internacionales y reflejan el compromiso de los Estados de avanzar en una cierta dirección y de respetar determinados principios”. (Naciones Unidas, s.f.)

Para clarificar, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala en el artículo 19 que

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

En este artículo no se menciona medidas que afecten “directa” o “indirectamente”, simplemente se menciona “medidas que afecten”, por lo tanto, especificar que sean medidas que afecten directamente reduce la amplitud de lo que se manifiesta en la declaración.

Además de la crítica a la elaboración, en la parte práctica existe una brecha de implementación, es decir “un vacío entre la legislación existente y la práctica administrativa, jurídica y política… [Cuyo hueco en] el nivel formal y el nivel real constituye una violación de los derechos humanos de los indígenas. (Stavenhagen, 2006). Así en la práctica se llega a dar la consulta previa como un trámite, y no como una oportunidad para crear un espacio de diálogo intercultural en el que las poblaciones indígenas puedan entender realmente, y a profundidad, que proyectos se están ejecutando, si estos proyectos son realmente beneficiosos para ellos, y si están acorde a su visión de progreso y desarrollo. 

Por ejemplo, en los principios rectores de flexibilidad y plazo razonable que emanan del artículo 4 la Ley de Consulta Previa se señala que 

       d) Flexibilidad: La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medida legislativa             o administrativa que se busca adoptar, así como tomando en cuenta las circunstancias y características                             especiales de los pueblos indígenas u originarios involucrados.

e) Plazo razonable: El proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos razonables que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre la medida legislativa o administrativa objeto de consulta.

Sin embargo, el reglamento de la Ley de Consulta Previa, publicado a través del Decreto Supremo N° 001-2012-MC, en su artículo 24, establece un plazo máximo para el proceso de consulta de 120 días. De no ser extendidos, estos plazos van en contra del principio de flexibilidad, e impiden en la práctica que los pueblos indígenas a los que se les realiza la consulta “tengan suficiente tiempo para revisar las propuestas, interpreten el contenido de las mismas y realicen interpelaciones sobre los impactos y efectos de las medidas sobre sus derechos, territorios, tradiciones e instituciones” (CAAAP, 2017, p. 19) 

De la misma manera, existen aplicaciones de la Consulta Previa donde muchas veces no se llega a realizar la etapa dialogo. Como detalla el informe sobre la consulta previa en el Perú, emitido en el año 2017 por el CAAP (Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica), “en nueve de los doce procesos de consulta en minería terminados, no se llevó a cabo la etapa de dialogo, ya que las comunidades decidieron, basándose en el artículo 19 del reglamento…, que su acta de evaluación interna equivalga al acta de consulta (CAAAP, 2017, p. 19). A pesar de estar dentro de la legalidad, sin el dialogo, es prácticamente imposible que se pueda reflexionar a conciencia sobre cuál es el impacto real que tendrían estos proyectos sobre las poblaciones indígenas. Prescindir del dialogo, es prescindir de una herramienta esencial para un desarrollo armonioso, consensuado y común.

Otro problema es que hay procesos de consulta previa que se realizan antes de que se conozca el verdadero impacto y alcance de los proyectos, así por ejemplo en el sector de hidrocarburos las consultas se realizan sobre el permiso para realizar la concesión de un lote a través del estado, más no cuando se concesiona el lote a una empresa determinada. Bajo este enfoque, es imposible conocer todos los detalles del impacto del proyecto, así como conocer a la empresa que gestionará el proyecto dentro del territorio indígena. Ante esta situación las organizaciones indígenas han solicitado que no solo se consulte la habilitación de la concesión, sino también otras etapas como el contenido del contrato de concesión y el Estudio de Impacto Ambiental. (Grupo de Trabajo Sobre los Pueblos Indígenas CNDDHH, 2015, p. 18).

 

A lo largo del proceso, también pueden existir conflictos de intereses, como por ejemplo con la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental (EIA). En muchos casos son las empresas las que financian a las consultoras para que estas realicen los estudios de impacto ambiental, y es el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE) el que los evalúa. Sin embargo, debería ser el estado, y no las empresas, el encargado de realizar o financiar los estudios. Incluso cuando el Estado realiza los EIA también deben existir medidas para evitar potenciales conflictos de intereses, ya que se puede dar el caso que el ejecutivo tenga intereses unilaterales en la ejecución de ciertos proyectos. 

Si el Estado tiene un interés particular en un proyecto, podría ejercer presión desde la presidencia o desde otros ministerios sobre instituciones como el SENACE. Por eso es importante que se pueda realizar una consulta previa participativa sobre el contenido de los EIA. A través del dialogo los pueblos indígenas pueden mantenerse informados y reducir la parcialización de una de las partes. Si los pueblos indígenas necesitan asesoría para comprender los aspectos técnicos, se les deberían otorgar las facilidades para obtener apoyo externo de instituciones de su confianza. 

Con respecto a los acuerdos en la consulta previa pueden surgir problemas cuando alguna de las partes se aprovecha de la necesidad de las comunidades ofreciendo beneficios inmediatos para poder obtener su consentimiento. La obtención de estos beneficios no es negativa por sí misma, pero si es negativa cuando se convierte en el objeto central del acuerdo. Tener concesiones materiales y cortoplacistas como objeto central pone en detrimento la oportunidad de generar una visión a largo plazo, y de analizar objetivamente si los proyectos son realmente beneficiosos para el futuro de los pueblos indígenas. 

Por ejemplo, se puede dar un escenario, en el que una comunidad apruebe la consulta previa de un proyecto porque como parte de las negociaciones se les entregaron malocas, peque-peques, motores o porque una de las partes se comprometió a construir un campo de futbol o una escuela en la comunidad.  Sin embargo, el proyecto puede ser de minería o hidrocarburos, y no se llegó a discutir la esencia y los impactos del proyecto. Simplemente se entregaron bienes materiales a la comunidad a cambio de su consentimiento, y no se analizó cuidadosamente el impacto de las actividades extractivas mencionadas. 

Siendo la corrupción un problema sistemático del Perú, existe también un riesgo que se presente en los procesos de consulta previa. Las comunidades indígenas eligen a representantes para que participen en la toma de decisiones y estos representantes están expuestos a prácticas de corrupción. Estos actos de corrupción buscan que los representantes de las comunidades se inclinen a favor de la postura de una de las partes en detrimento de sus comunidades. 

La corrupción puede ser directa a través de pagos en dinero o sobornos, pero también puede ser indirecta, particularmente en las consultas a nivel nacional donde los líderes tienen que viajar o representar a sus comunidades en otros espacios. Así por ejemplo se puede sobre agasajar a los representantes con la intención de que estos se inclinen más a favor de una posición. 

Para evitar la corrupción se debe comprobar y certificar la legitimidad de los representantes. Se deben implementar mecanismos para promover la difusión de los acuerdos que se toman en las reuniones y se debe informar constantemente a las comunidades para que estas puedan ser fiscalizadores de la labor que realizan sus representantes. 

Realizar acuerdos que tengan como principal objetivo el desarrollo de las comunidades no es una elección. Es un requerimiento legal establecido en el artículo 7.2 del Convenio 169 de la OIT, a través del cual se manifiesta que 

El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

La prioridad de desarrollo, entonces, es para el pueblo indígena que habita en el territorio donde se realiza el proyecto, y no para la empresa que ejecuta el proyecto o la nación peruana en general. Se puede alcanzar un beneficio mutuo para todas las partes, pero es importante que este sea de mutuo consenso, y además que el crecimiento y desarrollo económicos tomen como eje principal la voluntad de los pueblos indígenas. 

Recomendaciones

1. Tomando en cuenta la jerarquía que tiene el Convenio 169 de la OIT por encima de la legislación nacional, se debe revisar la formulación de la ley para que no existan discrepancias con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

2. Que la ley sea mejorada considerando toda fuente jurídica internacional, como la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

3. Que se cumpla con el principio de flexibilidad, no estableciendo un plazo rígido para la formulación de acuerdos. Se debe tomar en cuenta las solicitudes de los pueblos indígenas cuando requieran una extensión que les permita clarificar el alcance del proyecto.

4. Que el estado financie o facilite el apoyo de asesores externos en el caso que las comunidades indígenas así lo requieran.  Esto permitirá a los pueblos indígenas tener un mejor entendimiento técnico de los proyectos incluidos en la consulta previa. 

5. Que se evite la suspensión del dialogo. Aun así, se haya aprobado la consulta en el acta de evaluación interna, se debería promover el intercambio mutuo de ideas, quizá estableciendo un periodo de dialogo mínimo obligatorio.

6. Realizar múltiples consultas para un mismo proyecto. Por ejemplo, en hidrocarburos se podría realizar una consulta para permitir la concesión del lote, pero también se deberían realizar consultas al momento de adjudicar el lote a una empresa en particular y al momento de realizar el EIA. 

7. Si se opta por realizar múltiples consultas, procurar determinar un mínimo óptimo de consultas a realizar, teniendo en cuenta el sector y magnitud del proyecto. En este mínimo optimo se debe determinar cuáles son las etapas claves donde se deben realizar consultas obligatorias. Esto con el objetivo de promover eficiencia ya que realizar más consultas requiere más costos y tiempo. Debe también primar el principio de flexibilidad en el caso que las comunidades requieran más consultas de las establecidas en el mínimo.

8. Implementar mecanismos para prevenir la corrupción directa e indirecta de los representantes de los pueblos indígenas. Medidas drásticas para penalizar a las empresas o entidades que promuevan actos de corrupción. 

9. Certificar la legitimidad de los representantes escogidos por las comunidades. 

10. Facilitar el acceso de información no solo a los representantes si no a todos los pobladores de las comunidades. Así la población puede estar al tanto de las medidas y fiscalizar las decisiones que toman sus representantes en el proceso de consulta previa.

Pie de Página

 1.  Población indígena según auto identificación. Quechua 5,176,809 (22.32%), Aimara 548,292 (2,36%), Parte de otro pueblo indígena u originario 49,838 (0.21%). Total de encuestados 23,196,391, población indígena 5,985,551 (25.80%).

2. La principal diferencia entre ambos censos es que, en los CENSOS 2017, por primera vez desde 1940 se incluyó la pregunta de auto identificación de los pueblos (Andina, 2018). Mientras que en los CENSOS 2007 las estimaciones se realizaron a través de la pregunta referente a la lengua materna. (Sánchez D., 2015)

César Gonzalo Dávila Novoa

Referencias

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Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (2015). Informe Alternativo 2015. Sobre el Cumplimiento del Convenio 169 de la OIT. 

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